La Force du Frivole

Même si on ne s'intéresse pas à la politique américaine ou au système de santé, la plaidoirie récente devant la Cour a au moins quelque chose de surprenant : une très forte majorité des commentateurs croyaient que l'attaque juridique contre la Loi serait considérée comme simplement "frivole" (frivolous), sans aucun mérite, fallacieuse ou tellement outrancière qu'on doutait même que cela remonte un jour jusqu'à la Cour Suprême (Solum en fait même un Poisson d'avril aujourd'hui où il invente un article proposant de ne même pas se poser cette question si on ne peut la prononcer sans rire). C'était méconnaître complètement la politisation du système juridique américain où de nombreuses Cours avec des Juges nommés par des Présidents républicains furent vite en accord avec les plaignants.

Cela finit par me conduire à plus de tolérance envers une forme de relativisme dans le rôle des arguments en démocratie : si un argument est répété avec assez de force et de constance, il acquiert nécessairement un tel écho et donc une telle force psychologique qu'il devient un argument important à discuter.

Et comme la justice ou la politique ne sera jamais comme la logique où on peut encore assez facilement distinguer les sophismes des arguments valides, les poids des interprétations dépendront toujours de la force de ces tiraillements. Dans le cas de l'importance d'un argument, cela dépend bien de l'importance passée qu'on a pu lui attribuer, indépendamment de toute analyse neutre.

Geoffrey Stone explique certains des arguments de la Cour Suprême.

Il rappelle pourquoi il semblait bien constitutionnel que le Congrès ait le droit de réguler aussi les assurances de santé, considérées comme des activités non-restreintes au commerce interne à un Etat.

Over time, the Supreme Court has held that under this provision Congress can constitutionally regulate activity if, in the aggregate, it has "a substantial economic effect on interstate commerce." Moreover, as Justice Rehnquist explained in 1995, the Court's role in determining the constitutionality of federal legislation under the Commerce Clause is limited to deciding whether Congress "had a rational basis ... for concluding that a regulated activity sufficiently affected interstate commerce" to merit federal action.

It is the Commerce Clause that authorized Congress to enact such legislation as the Sherman Antitrust Act of 1890, the Fair Labor Standards Act of 1938, the Civil Rights Act of 1964, the Environmental Policy Act of 1969, the Controlled Substances Act of 1970, and the Americans with Disabilities Act of 1990, to cite just a few examples.

In light of past decisions of the Supreme Court, arguments against the constitutionality of the Affordable Care Act initially seemed completely spurious. There can be no doubt that the economic effects of the health care industry on interstate commerce are huge, comprising more than 17 percent of the entire national economy. Thus, whatever the merits of the individual mandate in terms of public policy, there seemed no serious question about its constitutionality.

Mais l'argument des plaignants reposait notamment sur une distinction défendue par exemple par l'avocat conservateur R. Barnett : celle entre l'activité et l'inactivité. En gros, l'idée était que le Congrès pouvait contraindre les acheteurs de voiture à prendre des assurances auto parce qu'ils étaient actifs et avaient choisi d'acheter une voiture mais ne pouvait pas obliger tous les citoyens à prendre une assurance santé quoi qu'ils fassent.

Une réponse des partisans de l'obligation individuelle était que personne ne choisissait non plus de tomber malade mais que ceux qui tomberaient malades sans avoir aucune assurance et sans être couverts par une assurance publique devraient nécessairement être un coût ensuite pour la collectivité, d'où un intérêt légitime à limiter des passagers clandestins du système de santé.

Scalia tente d'y répondre par un second argument sur les libertés individuelles, que si on octroyait au Congrès un tel pouvoir, on pourrait aller vers une pente glissante où le Congrès pourrait aussi nous contraindre à manger des Brocolis si on prouvait que cela avait des effets positifs sur notre santé.

What seems to bother the conservative justices, though, is the slippery slope. If the federal government can require individuals to purchase health insurance, then there is no stopping point. The federal government can require us all to eat broccoli if that would help the broccoli industry or make us healthier (Scalia) and to buy burial insurance to avoid the risk that when we die the government will have to dispose of our bodies at public expense (Alito).

Comme beaucoup de Pentes glissantes en droit ou en éthique, cela provoque un problème artificiel. Scott Lemieux faisait remarquer que dans ce cas, il y aurait peu d'articles de Lois qui ne pourraient être détournés pour créer des Dystopies.

Voir aussi Dahlia Lithwick, qui rappelle le détail "ironique" que, tout comme les Républicains au Congrès, tous ces cinq Juges qui tiennent tant à maintenir pour les non-assurés leur droit constitutionnel à ne pas avoir accès à certains soins dispendieux ont, eux, une Assurance fournie par l'Etat.